Na gestão contratual das contas públicas, é corriqueiro encontrar situações que fogem dos parâmetros legais. É sabido que, no Direito Privado, as partes podem fazer tudo que não for proibido pelos instrumentos normativos vigentes.
Em contrapartida, no Direito Público, os agentes estão limitados ao que está devidamente tipificado em lei. Inclusive, um dos princípios basilares é o da legalidade, que trata das ações praticadas pelos agentes, que devem estar previstas na norma. Ou seja, o agente só poderá executar aquilo que está previsto em lei.
No âmbito da gestão contratual, o processo de pagamento constitui um dos seus pilares. É por meio dele que ocorre a liquidação e o cumprimento das obrigações financeiras assumidas pela Administração. Este processo é gerido por uma norma específica, que estabelece procedimentos bem definidos e requisitos específicos a serem cumpridos, para que o auditor o considere regular e, assim, proceda ao pagamento.
No entanto, existem ocorrências alheias às vontades das partes, fatos supervenientes que, em tese, impossibilitam o pagamento. Como explanado acima, o agente público só pode proceder com o que está estabelecido em lei. Logo, se existem requisitos a serem cumpridos pelo fornecedor/prestador do serviço para que se proceda o processo de pagamento.
Quando ocorre uma situação inesperada que impossibilite este pagamento, a situação deve ser analisada pontualmente e verificada a possibilidade de proceder com o pagamento, uma vez que o produto tenha sido entregue ou o serviço tenha sido prestado, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração, nos termos do artigo 884 do Código Civil.
O artigo supracitado aduz que: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.” Para a jurisprudência, se a Administração receber um bem ou prestação de serviço e incorrer em inadimplência, caracteriza enriquecimento sem justa causa.
Um exemplo corriqueiro é quando a empresa não está com sua documentação em dia, uma certidão vencida. Em tese, como de praxe nos órgãos de controle interno, um dos requisitos para pagamento é a regularidade da documentação. Todavia, por mais que a empresa seja obrigada a manter as condições do edital por toda a vigência do contrato, existe um entendimento consolidado na jurisprudência de que a Administração não pode reter este pagamento, sob pena de enriquecimento ilícito.
É o entendimento consolidado dos tribunais. Veja-se os exemplos: “Não há respaldo legal para que o pagamento de serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal do contratado. Cabe, porém, ao órgão contratante a opção de rescindir o contrato e aplicar penalidade por descumprimento de cláusula contratual, caso a contratada, após aviso do órgão, não regularize sua situação fiscal no prazo definido pela administração. Acórdão 3382/2010-Plenário.”
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também se posicionou neste sentido: “apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência” (STJ, AgInt no REsp 1742457/CE).
Nesta linha, mesmo que o prestador de serviço esteja com falha na sua documentação, mas o serviço foi prestado ou o bem foi entregue, com nota fiscal ou fatura devidamente atestada pelo fiscal de contratos, o pagamento deve ocorrer. Para a Administração se resguardar, é importante que haja, junto aos autos do processo de pagamento, uma justificativa pontuando o ocorrido.
Este ato justificatório geralmente é emitido pelo gestor do contrato, o ordenador de despesa, que é a autoridade competente. Deve ser amplamente pontuado no parecer da Controladoria, setor responsável pela fiscalização interna do ente público.
É relevante constar, nos autos, o ocorrido, a fim de evitar contratempos e possíveis apontamentos dos órgãos de controle externo, mantendo a gestão blindada e transparente.
Dra. Andressa Azevedo