A máquina pública é gerida e manuseada por servidores, pessoas suscetíveis a erro. É corriqueiro que hora ou outra, haja uma falha. Seja ela grave, mediana ou irrelevante.
O que pode distinguir o nível da gravidade é o dano. Muitas vezes, este nem vai ocorrer dada a irrelevância do equívoco provocado pelo agente público. Pensando nisso, o Princípio da Autotutela estabelece que a Administração pode rever seus atos, quando eivados de vício, declará-los nulos, inclusive, podendo realizar de ofício, nos termos da Súmula nº 346 do Supremo Tribunal Federal.
Cumpre destacar a classificação do erro formal em sanável e insanável. Nem todo vício em sua forma procedimental causará nulidade do ato. Observar-se-á seu caráter de saneador. Sendo um vício sanável, corrige-se o erro e o procedimento corre normalmente. Em contrapartida, o vício insanável (impossibilidade de correção, convalidação), gera a nulidade absoluta do ato, podendo alcançar inclusive, todo o processo, a depender da fase em que se encontra, ou a apenas a nulidade dos atos seguintes que decorrem do erro, visto que são eivados de vício.
Em âmbito público, tratando-se de erro formal, importa destacar o Princípio do Formalismo Moderado, que inclusive é tema de jurisprudência do Tribunal de Contas da União, aborda falhas sanáveis que não trazem modificação ao objetivo do ato administrativo, tampouco dano.
O dano ao erário em sentido amplo é toda lesão juridicamente relevante ao patrimônio público – material ou imaterial – que importe diminuição, perda, desvalorização ou comprometimento indevido de bens, direitos, receitas ou interesses econômicos pertencentes ao Estado.
Comumente classificado apenas em sentido pecuniário, entendido quando envolve lesão patrimonial efetiva, economicamente mensurável, causada aos cofres públicos por ação ou omissão de agente público ou de terceiro, com violação de dever jurídico e existência de nexo causal entre a conduta e o prejuízo.
Não há como mencionar lesão patrimonial sem abordar a Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/1992, alterada pela Lei nº 14.230/2021. Assim aborda em seu artigo 10º: “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei”.
Vale trazer em discussão, a questão do dano presumido, que com o advento da alteração da Lei de Improbidade, passou a vigorar a necessidade de comprovação do dano efetivo, material, para então configurar ato de improbidade. O que não ocorria na legislação passada. Aceitava-se a presunção do prejuízo aos cofres públicos. Dano presumido – prejuízo inerente ao próprio fato ilícito.
Insta salientar que mera irregularidade de cunho formal, podendo ser sanada, não alterando o objetivo do ato, não gera, necessariamente, dano ao erário. Para isto, deve haver devidamente configurado, o desvio, desfalque que transcorra em prejuízo.
Por fim, para evitar equívocos na gestão, é necessário investir em um corpo funcional especializado, que dê a devida orientação ao gestor na tomada de decisão, principalmente, que execute os atos administrativos de maneira técnica, obedecendo os instrumentos normativos vigentes, com fito de evitar erros e gerar problemas futuros.